刘 晔

　　《侵权责任法》生效（2010年7月1日）后，因医疗过失在诊疗过程中发生的患者人身损害统一称为医疗损害，相关案由统一称为医疗损害赔偿纠纷。但实践中，《医疗事故处理条例》（2002年9月1日起施行）以及医疗事故概念并未废止。许多法院和卫生行政部门在委托医学会作医疗鉴定时，仍然称为医疗事故鉴定，鉴定程序仍然沿用《医疗事故技术鉴定暂行办法》（2002年9月1日起施行），事故等级即伤残程度仍然沿用《医疗事故分级标准（试行）》。
　　笔者认为，《侵权责任法》作为国家立法机关通过的基本法律，其关于医疗损害的法律概念应当成为医疗损害赔偿领域的统一概念，所谓“医疗事故”的法律概念应当从法律上和实践中废止。理由有三点。
　　首先，一项诊疗行为如果构成医疗损害，则医疗损害这一法律概念已经包括医疗过失、损害后果和因果关系全部构成要件，可以成为民事赔偿的事实依据。
　　其次，可以成为行政处罚的事实依据。卫生行政部门有一种担心，一旦取消医疗事故这一法律概念，不通过医学会进行医疗事故鉴定，何以监管医生，何以追究医生或医疗机构的行政责任？这个担心是多余的。因为医疗损害鉴定，其对医疗过失的判断依据与医疗事故鉴定一样，都是法律、行政法规和诊疗护理规范、常规。一项构成医疗损害的鉴定，必然要其对诊疗的具体过失作出详尽分析，监管部门完全可以从鉴定关于医疗过失的分析意见中，概括出可以被追究行政责任的那部分过失，这些过失一般属于责任过失。应当明确，能够被追究行政责任的医疗过失一般而言是责任过失，以区分技术过失。但这个区分职责或权力在卫生监管机构，而不在鉴定机构，无论这个鉴定机构是医学会还是法医司法类机构。更何况，自《医疗事故处理条例》出台以来，从法律上已经取消责任事故与技术事故的划分，即使是医学会的医疗事故鉴定，也不可能在鉴定分析意见和结论中区分责任和技术事故。
　　第三，可以成为追究刑事责任的事实依据之一。《刑法》第335条的罪名条目虽然是“医疗事故罪”或“医疗责任事故罪”，但条文本身并无医疗事故这一概念，条文原文是“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”据此，追究医疗行为犯罪的主要依据是主观上“严重不负责任”，系过失犯罪。何谓“严重不负责任”，这是一个法律评价问题，并非医疗鉴定中的事实问题。从司法实践看，没有哪一个医疗损害或医疗事故鉴定机构，会在鉴定意见中直接评价某位医生的诊疗行为构成“严重不负责任”，因为这已超过鉴定专家的只作事实评价的范围。所以即使刑法欲追究医生的医疗事故责任，刑事法官也不可能直接根据医学会的“本案构成医疗事故，负主要或全部责任”这一结论得出医生负刑事责任的判断，而是需要全面分析鉴定意见中的医疗过失部分，以选择出哪些过失行为达到“严重不负责任”，从而独立判断是否构成“医疗事故罪”。而关于医疗过失的判断标准，医学会的医疗事故鉴定与其他法医司法鉴定机构的判断标准毫无二致，都是法律、法规、规章以及诊疗护理规范、常规等。（作者系上海市海上律师事务所律师）

（责任编辑：秋彤）