漫画/耿  彪

　　本期话题
　　G市食品药品监管局执法人员在某保健食品商行对标示HN某公司生产的“天凤降脂胶囊”进行抽样送检，结果检出含违禁物质“酚酞和西布曲明”。经国家数据库查询，“天凤降脂胶囊”所标示的批准文号已于2012年4月25日注销，但该批的生产批号却为20130202。对这款保健食品，该商行无法提供相关购进票据。针对这种情况，应如何对该商行进行处理？
　　案情分析
　　优先考量刑事责任
　　□ 广东省深圳市药品监管局直属分局  赖舒坤
　　在案件办理中，执法人员首先要弄清三个问题，一是行为主体是否合法；二是产品定性是否清晰；三是法律适用是否准确。
　　第一，《食品安全法》第二十九条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。保健食品是食品的一种，因此，该案行为主体是否合法要根据当地监管部门行政许可规定作出判断。
　　第二，案情中提及批准文号已注销，也就是说，涉案产品所标示的“批准文号”为虚假文号，这样一来，就必须弄清涉案产品是保健食品还是食品。笔者认为，涉案产品如为合法企业生产，应定性为普通食品，否则定性为保健食品，因其符合保健食品定义，声称保健功能并标注批准文号。另，案情还提及涉案产品检出“酚酞和西布曲明”，有人会认为应定性为假药。对此，笔者不认同，涉案产品之表象为保健食品，并非以药品名义生产经营，不能仅凭检出药物成分就判断其是假药。
　　第三，上述两个问题弄清楚后，法律适用上才能做到准确。根据案情，该案可能存在以下四种违法行为：一是未经许可从事食品或保健食品经营活动；二是经营标签说明书含有虚假内容的食品或保健食品；三是经营非法添加药物和化学物质的食品或保健食品；四是从事食品或保健食品经营活动中未查验许可证和相关证明文件。
　　综上所述，该案应定性为经营非法添加药物和化学物质的食品或保健食品。特别提醒的是，在案件调查中，执法人员要根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第三款、第二十一条第（一）项和第（二）项规定，严格审视是否符合《解释》第五条、第六条、第七条的规定的情形，首先考虑移送公安部门追究刑事责任。
　　做好“三个认定”
　　□ 山东省蒙阴县食品药品监管局  郭隆华
　　笔者认为，查办此案需要解决好三个认定：一是产品性质的认定，有些人主张用假药来认定，但该产品不符合《药品管理法》中药品的定义，应把该产品定性为保健食品；二是责任人的认定，案发在某保健食品商行，但该商行不一定有主观故意，本案的主要过错是HN某公司，应该把HN某公司作为主要责任人，但并不代表不处罚该商行；三是违法行为的认定，对于该商行，应以涉嫌销售不符合食品安全标准或者要求的假冒保健食品来处罚，未索取相关票据，违反了《食品安全法》第三十九条、《保健食品生产经营企业索证索票和台账管理规定》，可以在处罚额度上适当从重，对HN某公司应以涉嫌销售不符合食品安全标准或者要求的假冒保健食品来追责，如果不在本辖区，可移交当地相关部门。
　　此外，产品检出违禁物质“酚酞和西布曲明”，违反了《食品安全法》第二十八条第（十一）项“禁止生产经营其他不符合食品安全标准或者要求的食品”、第八十六条第（四）项“食品生产经营者在食品中加药品”。
　　解决之道
　　按照销售有毒有害食品处理
　　□ 广东省清远市食品药品监管局  邓伟仕
　　首先，“天凤降脂胶囊”的批准文号于2012年4月25日已经注销，而该批保健食品的生产批号是20130202，显然，该保健食品是未经批准生产的保健食品，违反了《保健食品管理办法》第五条，食品药品监管部门可按照该办法的第二十九条第一项进行处罚。
　　其次，该保健食品被检测出违禁成分“酚酞和西布曲明”，根据《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》，可以将该批保健食品确认为有毒有害食品。根据《解释》第九条第一、第三款的规定，应按照以“生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”，根据《刑法修正案（八）》的有关规定，食品药品监管部门应将该案件移送公安机关侦办，追究违法者的刑事责任。
　　按销售假冒保健食品处理
　　□ 湖南省怀化市新晃侗族自治县食品药品监管局  周孝锋
　　根据案情描述，笔者认为：第一，该店涉嫌销售假冒保健食品；第二，涉嫌销售非法添加药品的保健食品；第三，涉嫌未进行索证索票。
　　综上所述，建议对该商行“未进行索证索票行为”责令改正，对“销售假冒保健食品”这一违法行为进行经济处罚，根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第三条第二款规定进行处罚，造成严重后果的，由原发证部门吊销许可证照，构成非法经营罪或者生产、销售伪劣商品罪等犯罪的，依法追究刑事责任。
　　观点延伸
　　掌握法律适用原则
　　□ 河南省灵宝市食品药品监管局  郭重伏
　　《食品安全法》和《食品安全法实施条例》对保健食品的规定仅限于“实行严格监管”。而作为行政许可设定事项，对保健食品批准文号均未涉及。按行政许可设定的法定原则，保健食品的批准文号在现行有效法律（含行政法规）中是空白，即没有规定。很多一线执法人员死死咬住保健食品批准文号不放，所依据的是废止的法律（《食品卫生法》）和部门规章（《保健食品注册管理办法》），是惯性思维作怪。甚而不惜违背法律适用原则舍本逐末，以其他法律规定不明为由，牵强附会地引用《特别规定》的违法条款和处罚适用条款，造成法律适用错误。《食品安全法》和《食品安全法实施条例》对保健食品批准文号没有规定就是不需要规定，即便将来《保健食品监管条例》对保健食品批准文号做了许可设定，按法律效力不溯及既往的原则，也调整不了现在的行政秩序。因此，正确处理该案，首先要跳出惯性思维的窠臼。在《保健食品监管条例》出台之前，严格按照《食品安全法》和《食品安全法实施条例》对保健食品作为食品进行严格管理。目前，严格管理除表现为注册管理之外，在具体量罚时适度从重，也是严格管理的应有之意。
　　正确处置，不枉不纵
　　□ 江苏省镇江市食品药品监管局  王涤非
　　批准文号既然被注销，在注销后再生产就不是合法的保健食品；又被检出非法添加违禁物质，那么该食品就涉嫌多处违法。应对其违法情形具体分析，作出正确处置，力求达到不枉不纵的执法效果。
　　首先看有没有刑事责任，按《刑法（第八修正案）》第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”必须追究刑事责任，根据《解释》第九条规定“在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的”应依照刑法第一百四十四条定罪处罚，而西布曲明是禁止用于保健食品的物质，加之本案中商行无法提供购进票据，是否存在主观明知，应依法移送公安机关侦查与判断。
　　若公安机关认定此案不涉嫌犯罪，则仍由食品药品监管部门予以处罚。
　　话题预告
　　以宴请名义从事非法宣传的保健食品经销商该如何处理？
　　6月中旬，H县食品药品监管局的执法人员对辖区G酒店进行专项检查时，发现其宴会大厅正在播放某系列品牌蜂胶软胶囊、螺旋藻片等保健食品的幻灯片，其中有涉及治疗冠心病与高血压的非法宣传。经进一步调查发现，此为F保健食品经销商为答谢新老顾客，在父亲节前夕，特意以宴请老年顾客的形式举办的产品宣传推介会。该系列保健食品均有产品供应商提供的保健食品批准证书、有效的产品检验报告单、购进票据，F保健食品经营商在H县有固定的门店从事经营，其保健食品经营资质已经在H县食品药品监管局备案审批。像这样在春节、中秋节等传统佳节以答谢会的名义宴请老年人，实为从事非法宣传的行为应如何处罚？对于提供非法宣传场所的酒店又该如何处理？
　　感谢安徽省宁国市食品药品监管局高雷提供话题

（责任编辑：秋彤）