解 伟

　　■ 编者的话 
　　无良奶企以贿赂手段，垄断新生儿“第一口奶”丑闻被曝光至今已近一个月，涉事奶企的自查结果千呼万唤难出来，令人失望。针对目前我国婴儿母乳喂养比例只有30%的现状，国家卫生计生委妇幼保健服务司负责人近日表示，我国将从法律层面加强母乳喂养。
　　那么，应当怎样理解“从法律层面加强母乳喂养”，目前母乳喂养的“法律层面”问题主要是什么，相关的立法与执法如何有效衔接，以有效避免与孩子抢“第一口奶”之类的丑闻再度发生？本期特邀四位卫生法学专家分别谈谈各自的观点。
　　从法律层面加强母乳喂养，通常包括立法和执法两个方面。从立法角度看，就像有专家建议的那样，尽快出台《母乳代用品管理办法》等法律法规，完善促进母乳喂养、遏制非法营销的法律体系，达到有法可依。从执法角度看，就是要努力执行现有法律法规包括主管部门出台的行政规章、规范性文件，使条文从纸面走进现实，让违法行为受到应有惩罚，达到有法必依。
　　立法不是万能的
　　目前存在一种“多立法比少立法好，快立法比迟立法好”的倾向，甚至形成了立法依赖——面对社会问题第一反应总是呼吁专门立法作为解决之道。其实，立法是有成本的，也不是万能的。
　　一是“立法成本”。立法前必须投入大量人力物力调查、收集各方面意见，组织专业力量就法律条文进行推敲，形成草案后还要广泛征求意见，根据反馈情况对条文反复修改，最后经过严格的审议程序才能颁布实施。鉴于立法成本的存在，针对某类社会问题虽然没有专门法律加以规范，但分布于现行法律法规及制度规范中的条文尚能提供相对可靠的处理依据，就不必急于专门立法。
　　二是“立法时滞”。从出现问题到制定法条，从颁布实施到产生效果，每个环节都会产生“时间差”。往往是新法生效了，现实中又出现了新的问题。而现有法律、规范尚可用来处理具体问题时，仍把“专门立法”频频挂在嘴边，就容易为惰政提供借口。比如不是“不作为”而是“心有余力不足”等。
　　三是“立法虚置”。通常情况下，人们会根据法律的强制性、责任性条款预先估计可能的行为后果，从而按照法律规定合理安排自身行为，这就是法律的“警示”和“预测”功能。这两项功能的实现，离不开执法体系高效运转，否则立法就会成为“稻草人”生产线，“饿死胆小的，撑死胆大的”，对违法行为形成放任甚至怂恿。
　　执法未必皆求“从重”
　　医疗卫生机构从业人员具有倡导、培训母乳喂养的义务。《母婴保健法》第二十四条规定：医疗保健机构为产妇提供科学育儿、合理营养和母乳喂养的指导。《母婴保健法实施办法》第二十八条、二十九条进一步明确：医疗、保健机构应当为实施母乳喂养提供技术指导，为住院分娩的产妇提供必要的母乳喂养条件。医疗、保健机构不得向孕产妇和婴儿家庭宣传、推荐母乳代用品。母乳代用品生产者、销售者不得向医疗、保健机构赠送产品样品或者以推销为目的有条件地提供设备、资金和资料。遗憾的是，《母婴保健法》及其《实施办法》对违反上述义务性规定的行为并未设定罚则，就像一条未通电流的高压线，难以起到“阻吓”作用。
　　《母乳代用品销售管理办法》（以下简称《办法》）一定程度弥补了这个缺憾。《办法》第十五条至十七条分别对母乳代用品生产者、销售者、医疗卫生保健机构或其人员设定罚则。比如，违反《办法》规定的医疗卫生保健机构或其人员，可给予警告、没收非法所得并处以罚款。必要时，卫生主管部门也可启用《医疗机构人员违纪违规问题调查处理暂行办法》规定的党纪、政纪处分和组织处理措施。
　　有观点认为，根据两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，医疗机构中的工作人员在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务便利索取或非法收受销售方财物，为销售方谋取利益构成犯罪的以受贿罪定罪处罚。而母乳代用品不属于医药产品，即便涉案金额达到标准也不应以商业贿赂罪论处。但根据刑法修正案（六）第一百六十三条，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。上述人员在经济往来中利用职务便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，依照前款的规定处罚。可见，收受母乳代用品销售方各种名义的好处费且达到一定数额，仍可依照商业贿赂犯罪进行查处。
　　医务人员推销指定品牌奶粉，主要目的是谋取个人经济利益。如果严格执“规”，则相关人员的非法所得会被没收并处以额外罚款，经济负收益自然不能提供趋利行为持续的动机，多数情况下就不会滑向犯罪深渊。何况设定罚则是为了制止行为人可能实施的不被倡导或明令禁止的行为，并不以行为人受到更重的处罚为目的。不论从执法成本还是人道保护的角度考虑，少数人触“低压电”付出的代价，足以给多数人提供不能碰“红线”的警示，也就没有必要刻意追求触碰“高压电”后的惨烈效果。
　　（作者为山东省枣庄市人民政府医改办政法组组长）

（责任编辑：秋彤）