中国政法大学卫生法研究中心 解志勇 马舒蕾

　　近段时间，打击医药购销领域的商业贿赂再次掀起高潮。这不是第一次，也不会是最后一次，但每次都是不久后又卷土重来。媒体曝光的贿赂行为，其实在业内人士看来都是司空见惯。因此，这不是个别企业和个别销售人员的违法行为，整治医药购销领域的商业贿赂不能再“头痛医头”。究其原因，笔者认为主要有两个：一个是正在逐步破除的“以药养医”医疗体制；另一个就是经常性、专门性法律监管机制缺失。
　　商业贿赂真假难辨
　　从法律角度说，商业贿赂指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。医药购销领域的商业贿赂包含其中，但存在着一些特殊性。
　　首先，医药领域商业贿赂具有广泛性，甚至成为普遍适用的“显性潜规则”，让医疗机构和医务人员产生了“法不责众”的侥幸心理。其次，医药领域商业贿赂隐蔽性极高，通常都是直接的“一对一”，因而被曝光的可能性极小。此外，医药领域商业贿赂的形式多样，花样翻新，更是给防范增加了难度。从传统的金钱贿赂、礼物馈赠、商业回扣，到近些年来兴起的出国旅游，以及更为隐蔽的咨询费、顾问费、讲课费等，不一而足。新花样的出现，与医药行业本身所具有的高度专业性密不可分，新药的不断推出和医学知识的进步等，使得客观上对于专家咨询、授课培训有了现实的需求，但同时也为新型商业贿赂的出现、发展提供了一件合法的“外衣”。
　　但是这些理由并不能解释商业贿赂存在的合理性，因为同样的问题在其他国家也存在，而商业贿赂之风却没有如此普遍。
　　近年来，随着对传统商业贿赂形式打击力度的加大，药品、医疗器械等生产企业打着学术赞助、培训授课等的旗号，行贿赂之实，是医疗领域商业贿赂的进化和“恶变”。对于学术赞助，问题的关键在于如何区分真学术和假学术，有些企业打着学术的旗号，做着非学术的活动，毫无疑问带有商业目的。但如果企业确实是针对国内外学科发展的动向和产品的使用，对医生的课题研究、产品研发进行支持和培训，这种学术赞助就应属于合法的范畴。因此，医疗机构举办学术推广活动，应依照学术规范要求，通过法定程序和学术机构来进行。
　　新型医药领域商业贿赂的治理难点在于，类似讲课费用是否属于商业贿赂，从外观上是很难判断的。比如，走进社区开展医患教育，邀请医生进行知识普及、学术研究，企业支付一定费用，无可厚非。单就这些费用本身而言，有其存在的合理性和必要性。但是，支付明显不合理的高额报酬和研究经费，应该认定为假借这些名目而行的商业贿赂。支付多少算作明显不合理呢？有观点认为，可以通过量化标准来进行判断，超过了一定数额，即视为贿赂。但是这种做法等于是直接改变了对商业贿赂的定性，于法理无依据，且一刀切的做法过于简单粗暴。
　　笔者认为，比较合适的做法是将数额作为发现商业贿赂的技术性手段：首先，借鉴美国的经验，建立医药企业的信息披露制度，规定企业必须将这些支出如实入账，数额极不合理的可以作为启动商业贿赂调查的充分条件。至于是否构成商业贿赂，仍要遵循既有的认定标准。其次，看费用的给付对象，若是数额明显不合理，且对象为医院院长、药品采购的负责人等，立法或可考虑直接推定为构成商业贿赂。
　　法规缺失 力度不足
　　治理医药领域商业贿赂，更要重视的是法律监管层面的问题。通过完善法律体系、构建高效的监管机制，显得愈发重要。
　　纵观我国治理商业贿赂的法律体系，并没有高层次的集中性、专门性规定，只是个别条款散见于《刑法》关于贪污贿赂和渎职犯罪的章节，以及《反不正当竞争法》、《执业医师法》等关于法律责任的相关规定之中。专门规范商业贿赂行为的规定，仅有2008年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，以及层次较低的1996年国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。专门针对医疗卫生领域的商业贿赂的规范，只有2010年《卫生部关于进一步深化治理医药购销领域商业贿赂工作的通知》。从法律效力上来看，前者属于司法解释，后两个属于部门规章，在适用范围和效力上，均有其局限性。从地方规定来看，只有江苏等少数省份曾经出台过在药品、医疗器械领域开展治理商业贿赂专项工作的实施方案。其法律效力尚属于政策性文件的范畴，且只是对某一阶段政府专项工作起到指导作用。
　　可以说，我国在治理医药购销领域的商业贿赂方面，多是以政策代法律，缺乏具有专门性、有效性的法律规定；且现有法律法规关于商业贿赂的规定执法操作性不强，特别是对商业贿赂的概念没有明确界定，对其主客观构成要件、罚则等关键问题规定得还不够明确、具体，法律层面的监管并不十分有力。即使现有的专门规定，也体现出一定的“突击性执法”的特点，难以满足实践需要。
　　针对我国商业贿赂的现状和经济现象的复杂性，至少应该酝酿出台相应的行政法规或行政规章，来对其进行更有力的规范。与此同时，建构配套的经常性、普遍性执法机制，不搞运动式、走过场式的监管执法，才能收到良好效果。
　　可以借鉴美国经验
　　我国的立法、司法和执法现状表明，对医疗领域商业贿赂行为“防”的能力不强，“治”的效果不佳。美国在这方面有成熟的经验。除了直接针对商业贿赂的法案《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和《反海外腐败法》等，还有专门规范医生报酬的“阳光法案”。
　　所谓“阳光法案”，公开、透明是第一要义，该阳光法案的核心也是在于“报告”。《医生报酬阳光法案》要求，每一家上市公司都要按照相同的标准公布信息。药品、器材与医疗供应类上市公司，必须对每笔支付给医生与教学医院，超过10美元的信息进行披露。这些数据信息必须涵盖付款的时间、医生所提供服务的具体性描述、付款金额的多少以及公司的哪类产品涉及付款事项。信息公开的好处，一是利于审计和发现问题，二来也能有效防止中标后修改交易价格的不正当竞争等违法行为。该“阳光法案”的另一个值得借鉴之处体现在需报告事项上，演讲费、咨询付款、研究经费、版税和授权费用等都包括在应报告的付款类型里。
　　笔者认为，我国在医药购销领域也应该有一个“阳光法案”，一方面要求企业将相关信息公布在“阳光”下，接受社会监督，另一方面为企业的正常营销行为和公益行为划出“阳光地带”，让企业更加积极、规范地参与到医学科普和学术研究活动中。

（责任编辑：秋彤）